Os contribuintes estão conseguindo resguardar na Justiça os seus direitos, impedindo a incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas, imposta a partir de 1º de julho pelo governo federal por meio do Decreto nº 8.426/15, dentro das medidas de ajuste fiscal. Juízes de São Paulo e do Rio de Janeiro já proferiram liminares favoráveis, assegurando ou a suspensão da exigibilidade ou o depósito judicial dos respectivos valores.
As decisões foram fundamentadas no princípio da legalidade tributária, consagrado no art. 150, I, da Constituição Federal e reiterado nos arts. 9º, I, e 97 do Código Tributário Nacional. Essa garantia veda a criação e o aumento de tributo por meio de qualquer instrumento normativo que não seja a lei em sentido formal, a qual é produzida pelo Legislativo.
Ou seja, todos os elementos da relação jurídica tributária devem decorrer diretamente de lei, aí abrangido o elemento quantitativo (base de cálculo e alíquota). Tais aspectos inserem-se no exercício da competência tributária, a qual é indelegável.
Vale lembrar que as alíquotas do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras tinham sido zeradas pelo Decreto nº 5.164/04, desoneração posteriormente ratificada pelo Decreto nº 5.442/05. Ocorre que o governo, com o objetivo de melhorar a arrecadação, entendeu por bem restabelecer a incidência – com exceção das receitas obtidas em decorrência de variação cambial em exportações e de empréstimos e das provenientes de operações de cobertura (hedge), realizadas em bolsas de valores, de mercadorias e de futuro ou no mercado de balcão organizado, conforme o Decreto nº 8.451/15.
Entenderam os juízes que a autorização para o Executivo graduar as alíquotas do PIS e da COFINS constante no art. 27, § 2º, da Lei nº 10.865/04 viola o princípio da legalidade tributária, não validando a exigência das contribuições sobre as receitas financeiras no percentual total de 4,65% estabelecida pelo Decreto nº 8.426/15.
Conforme decidiram, tal autorização não tem respaldo na Constituição Federal, que contempla a legalidade tributária como cláusula pétrea, excepcionando-a apenas nos casos do § 1º do seu art. 153 (II, IE, IPI e IOF), referentes aos impostos com função extrafiscal.
Portanto, já há precedentes específicos favoráveis à suspensão da cobrança do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras, os quais possuem amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que reputa inválida a delegação ao Executivo da fixação de qualquer critério quantitativo dos tributos.
Assim, os contribuintes tributados pelo regime não cumulativo do PIS e da COFINS e que aufiram receitas financeiras podem buscar na Justiça liminar que suspenda a cobrança das contribuições sobre tais receitas ou que autorize o depósito judicial dos respetivos valores.
Em ambos os casos, os contribuintes ficam protegidos de sofrer autuação pela Receita Federal e das suas consequências gravosas, quais sejam a inscrição em dívida ativa, a inscrição junto ao CADIN e o ajuizamento de Execução Fiscal. Também fica assegurada a obtenção de certidão positiva com efeitos de negativa, sendo que, na hipótese de depósito judicial, é afastada a incidência de juros de mora.
Fernando Telini e Lucianne Coimbra Klein, advogados tributaristas da Telini Advogados Associados
Fonte: Portal Contábil SC