Diversos Municípios estão negando os pedidos de ISS Fixo das sociedades profissionais sob o argumento de que a Lei Complementar 157/16 teria revogado tacitamente a possibilidade do recolhimento fixo do imposto.
O diploma em questão foi publicado no DOU de 30 de dezembro de 2016 e acrescentou o art. 8º-A na Lei Complementar 116/03. Tal dispositivo fixou alíquota mínima de 2% para o ISS e determinou que a concessão de benefícios referentes ao imposto não poderá resultar em carga tributária menor do que a decorrente da aplicação da referida alíquota.
Ou seja, a Lei Complementar 157/16 estabeleceu um valor mínimo para a cobrança do ISS, correspondente a 2% sobre a receita auferida pela pessoa jurídica prestadora dos serviços.
Prescreve o art. 8º-A: “O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da Lista Anexa a esta Lei Complementar”.
Como o ISS Fixo, em regra, é inferior a esse parâmetro, os Municípios estão entendendo que não é mais possível a sua aplicação, por incompatibilidade com a nova norma.
Contudo, o limitador de valor não incide sobre o ISS Fixo, por várias razões jurídicas.
A mera leitura do art. 8º-A revela que a Lei Complementar 157/16 não determinou, na sua literalidade, a aplicação do limitador de valor mínimo ao ISS Fixo, mas sim sobre benefícios fiscais.
Ocorre que a tributação fixa das sociedades profissionais não tem natureza jurídica de benefício fiscal, conforme já foi reconhecido em decisões do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de regime ou sistemática de tributação.
De fato, o ISS Fixo foi consagrado há muitas décadas pelo art. 9º, § § 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68 e consiste em regime de tributação que possui como requisito de fruição o exercício de profissão regulamentada de forma pessoal pelos sócios e com responsabilidade própria pelos atos praticados.
Isto é, diante da presença do requisito da ausência de caráter empresarial, o legislador pátrio contemplou regime ou sistemática de tributação diferenciado, que consiste em verdadeiro direito das sociedades profissionais, e não em um benefício fiscal.
Ademais, é preciso considerar que o art. 9º, § § 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68 não foi revogado pela Lei Complementar 157/16 ou por qualquer outro diploma legal. Aliás, a redação original do PLS nº 386/2012, que resultou na Lei Complementar 157/16, continha dispositivo que revogava expressamente a regra de tributação fixa. Todavia, por ocasião da tramitação do Projeto de Lei no Senado Federal, o dispositivo foi rejeitado e retirado do texto, o que comprova a vontade legislativa deliberada de manter o ISS Fixo.
Ressalta-se, também, que o Supremo Tribunal Federal possui posicionamento pacífico de que o art. 9º, § § 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
Cabe notar, ainda, que a Emenda Constitucional 37/02 contém, há mais de uma década, a mesma regra considerada como novidade introduzida pela Lei Complementar 157/16. A regra consta do art. 88 do ADCT: “Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo: I – terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968; II – não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I”.
Finalmente, cumpre esclarecer que, como o ISS Fixo é regime de tributação previsto em lei, esta sistemática não enseja a guerra fiscal entre os Municípios, que foi a causa motivadora da previsão do valor mínimo do imposto pela Lei Complementar 157/16, conforme a sua Exposição de Motivos.
Portanto, o ISS Fixo permanece em vigor após o advento da Lei Complementar 157/16, sendo possível discutir judicialmente a negativa administrativa do recolhimento fixo fundada no conteúdo do referido diploma.
Fernando Telini e Lucianne Coimbra Klein, advogados tributaristas da Telini & Falk Advogados Associados.
Fonte: Portal Contábil SC