Sob pena de se configurar a nulidade do lançamento fiscal, o edital só pode ser utilizado como meio excepcional de ciência dos contribuintes, após frustradas as tentativas de intimação pelas vias pessoal ou postal.
Esse é o entendimento adotado pelos órgãos administrativos de julgamento e pelo Judiciário. Segundo as suas decisões, o edital é forma fictícia de ciência, razão pela qual tem como requisito de validade o prévio esgotamento dos demais meios de intimação.
Isto é, a cientificação do contribuinte deve ocorrer pelas vias pessoal ou postal, com prova do recebimento no seu domicílio tributário, assim considerado o endereço fornecido para fins cadastrais perante a Administração Tributária.
Para que fique caracterizada a impossibilidade de intimação pelos meios concretos, os agentes fiscais devem lançar mão de todas as diligências possíveis para localizar o contribuinte. Portanto, a intimação editalícia somente é legítima quando o contribuinte está, realmente, em um lugar incerto e não sabido ou desconhecido, não sendo viável efetuar comunicação substancial.
Dessa forma, a notificação por edital não terá validade no caso de contribuinte com domicílio tributário de eleição declarado e conhecido pelo Fisco, encontrando-se o seu endereço atualizado no cadastro fiscal, bem como não se justifica em face do envio de uma única correspondência inexitosa, já que a situação pode indicar apenas uma ausência momentânea do contribuinte.
Além disso, o ônus da prova do prévio esgotamento das vias pessoal e postal e do emprego de efetivo esforço para a sua realização cabe à própria Administração Tributária, e não ao contribuinte, que é a parte mais fraca na relação jurídica tributária, com a consequente invalidade da inversão do ônus probatório em seu desfavor.
O cabimento restrito da notificação por edital é decorrência das garantias da ampla defesa e do contraditório, cuja observância é obrigatória no processo administrativo, conforme art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal. Tais garantias determinam que sejam oportunizadas efetivas condições de defesa aos contribuintes em face da ingerência no seu patrimônio por meio da tributação, sob pena de se caracterizar cerceamento de defesa.
Por violar garantias fundamentais, o cerceamento de defesa traduz vício insanável, ensejando a nulidade absoluta do lançamento e o cancelamento do respectivo crédito tributário, já que a sua constituição ocorreu de modo irregular. A nulidade verifica-se desde o momento do ato de intimação inválido, recaindo, inclusive, sobre a inscrição em dívida ativa e o ajuizamento de Execução Fiscal.
Ademais, a emissão de certidão positiva em nome do contribuinte ou a sua inscrição perante cadastro de inadimplentes confere direito à indenização por danos morais.
Assim decidiu, recentemente, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios - TJDFT, em julgamento realizado no dia 29 de abril, no qual foi declarada a nulidade da cobrança de ITCMD mediante notificação por edital e determinado o pagamento de danos morais, fixados em R$ 10 mil, em face da respectiva inclusão em cadastro de débitos tributários. Destacaram os Desembargadores que a notificação efetiva do contribuinte é exigência prevista nos arts. 145 e 160 do Código Tributário Nacional, além de ser garantia constitucional.
Em suma, uma vez configurado o cerceamento de defesa no curso do processo administrativo de constituição do crédito tributário, em virtude de indevida intimação por edital, é nula a exigência fiscal, vício que poderá ser reconhecido nas vias administrativa e judicial, com possibilidade, ainda, de pleito de indenização por dano moral perante o Judiciário.
por Fernando Telini e Lucianne Coimbra Klein, advogados tributaristas da Telini Advogados Associados / www.telini.com.br
Fonte: Portal Contábil SC