A aplicação da pena de perdimento de mercadorias e de bens no âmbito da importação está se tornando cada vez mais comum. Nos últimos tempos, tem sido verificado um aumento significativo na quantidade de penalidades impostas pela fiscalização aduaneira, sobretudo com base nas alegações de subfaturamento e de interposição fraudulenta de terceiros.
Nesse contexto, os importadores devem ficar atentos aos seus direitos, em especial ao de reaver os tributos recolhidos sobre a mercadoria ou o bem objeto da pena de perdimento, caso a penalidade se torne definitiva, não podendo mais ser questionada nas vias administrativa e judicial.
O pagamento dos tributos federais devidos na importação ocorre no ato do registro da respectiva Declaração de Importação (DI). Em regra, verifica-se por meio de débito automático em conta corrente bancária, em agência habilitada de banco integrante da rede arrecadadora de receitas federais, segundo o art. 11 da Instrução Normativa SRF nº 680/06.
O registro da DI caracteriza o início do despacho aduaneiro de importação. Efetuado o registro, a DI será submetida a uma análise fiscal e selecionada para um dos canais de conferência aduaneira. Caso a fiscalização entenda pela existência de irregularidade, não ocorrerá o desembaraço da mercadoria ou do bem e será aplicada a pena de perdimento, desde que se trate de uma hipótese prevista em lei para a sua imposição.
Aplicada a pena de perdimento e transcorrido o prazo para a sua discussão ou esgotadas todas as vias para o seu questionamento, o importador tem o direito de pleitear a restituição dos tributos pagos por ocasião do registro da DI.
Com relação ao Imposto de Importação, ao PIS e à COFINS, esse direito possui previsão expressa na legislação, constando no art. 1º, § 4º, inc. III, do Decreto-Lei nº 37/66, no art. 71, inc. III, do Decreto nº 6.759/09 e no art. 2°, inc. III, da Lei n° 10.865/04.
Trata-se de verdadeira hipótese de não incidência tributária, sendo irrelevante se a penalidade foi imposta antes ou após a conclusão do despacho aduaneiro. A única exceção a esta regra são os bens e as mercadorias que não estejam à disposição da fiscalização aduaneira, por não terem sido encontrados ou por haverem sido consumidos ou revendidos.
Quanto ao IPI e ao ICMS, não existe previsão literal na legislação vedando a sua cobrança sobre as mercadorias ou os bens objeto de pena de perdimento. Assim, é preciso avaliar se o fato gerador destes tributos se consumou antes da imposição da penalidade.
O fato gerador do IPI e do ICMS no âmbito da importação é o mesmo, residindo no desembaraço, conforme o art. 46, inc. I, do Código Tributário Nacional, o art. 238 do Decreto nº 6.759/09 e o art. 12, inc. IX, da Lei Complementar nº 87/96. Logo, aplicado o perdimento no curso do processo de despacho aduaneiro, incorre o fato gerador, já que não há conclusão da importação nem liberação definitiva das mercadorias ou dos bens.
Dessa forma, os importadores que tenham sofrido a aplicação de pena de perdimento definitiva de mercadorias ou de bens importados nos últimos cinco anos podem adotar as medidas cabíveis para obter a restituição/compensação dos tributos. Há decisões administrativas e judiciais favoráveis.
Fernando Telini e Lucianne Coimbra Klein, advogados tributaristas da Telini Advogados Associados
Fonte: Portal Contábil SC