A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) começou a julgar ontem, por meio de um recurso repetitivo, uma questão de grande impacto para a União: a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Por ora, só o relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, votou, e de forma favorável ao contribuinte. O tema também está na pauta do Supremo Tribunal Federal (STF).
A discussão alcança R$ 250 bilhões. É o valor que, em caso de derrota, a União teria que devolver aos contribuintes referente aos últimos dez anos. Perderiase ainda uma arrecadação anual de R$ 27 bilhões, segundo afirmou em defesa oral o procurador Clóvis Monteiro da Silva Neto, da Fazenda Nacional.
Nos tribunais superiores, a questão é antiga. Havia posição consolidada no STJ inclusive com duas súmulas editadas há mais de 20 anos contra os contribuintes até manifestação divergente do Supremo Tribunal Federal em 2014.
Na ocasião, os ministros do STF ponderaram que a decisão se limitava ao caso concreto, uma vez que permaneciam sem julgamento uma ação declaratória de constitucionalidade (ADC), proposta pela AdvocaciaGeral da União (AGU), e uma repercussão geral sobre o assunto.
Mesmo assim, a decisão foi o suficiente para lançar uma esperança aos contribuintes e deixar a dúvida sobre o STJ, que voltou a analisar a questão. O caso envolve a Hubner Componentes Automotivos.
No julgamento, há dois pedidos: um da empresa, pela exclusão do ICMS do cálculo das contribuições sociais, e outro da Fazenda Nacional, referente à possibilidade de retirada de valores transferidos a terceiros durante a vigência de dispositivo da Lei nº 9.718 um assunto menos polêmico, reconhecido como repetitivo em 2009.
Para a Fazenda Nacional, a retirada do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins só desonera o contribuinte no curto prazo, segundo o procurador. “Novas formas de financiamento serão buscadas. Querer reduzir a base de cálculo da Cofins é demandar aumento de alíquota”, afirmou. O debate só se aproveita aos “fabricantes de teses tributárias”, segundo o procurador. O sistema da Cofins poderá se tornar mais complexo e custoso.
A defesa da advogada da Hubner, Anete Mair Maciel Medeiros, do Gaia, Silva, Gaede e Associados, dirigiuse, principalmente, aos ministros que têm votado contra os contribuintes. Para ela, o ponto central da discussão é qual o conceito de faturamento e receita bruta. “O ICMS não é o produto, ele compõe o preço do produto”, defendeu no julgamento.
Para o relator da ação, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, as transferências a terceiros integram a base de cálculo do PIS e da Cofins porque não são predestinados a credores. Eles ingressam no arrecadador que as repassa posteriormente.
Já no caso do ICMS, segundo o ministro, a situação é diferente. Os valores do imposto são predestinados, “carimbados” ao Fisco estadual, de forma que não pertencem ao contribuinte e não integram sua receita. Tratar ingresso como receita sobreporia ao contribuinte um encargo indevido, acrescentou Napoleão.
Os valores de ICMS apurados e depois recolhidos ao Estado assumem caráter temporário, são “meros ingressos” ou “dotações alheias” que não se integram na receita própria da empresa, de acordo com o ministro.
Em seu voto, além de determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, Napoleão permitiu a compensação dos valores recolhidos nos dez anos anteriores. “Nem tudo que reluz é ouro. Nem tudo que o comerciante recebe é receita dele. Tem coisa que não é. O ICMS, por exemplo”, disse o relator. Após o voto, o ministro Mauro Campbell Marques pediu vista e se comprometeu a apresentar seu posicionamento na próxima sessão, marcada para o dia 22.
O entendimento do relator já era conhecido, por meio de julgamentos na 1ª Turma, segundo o advogado José Arnaldo da Fonseca Filho, do Levy e Salomão Advogados. Para ele, os julgamentos em repetitivo servem para os ministros discutirem e consolidarem teses e não necessariamente se limitarem a repetir o que já estava estabelecido. Fonseca Filho acredita que dificilmente o processo será julgado ainda no primeiro semestre.
Valor Econômico