Os contribuintes poderão contestar a exigência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras fundada no Decreto nº 8.426/15, publicado em 1º de abril. A medida de ajuste fiscal do Governo Federal será aplicada para fatos geradores ocorridos a partir do dia 1º de julho.
Essa norma restabeleceu para 0,65% e 4% as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas, ainda que parcialmente, ao regime de apuração não cumulativa, com exceção das receitas obtidas em decorrência de variação cambial e das provenientes de operações de cobertura (hedge), realizadas em bolsas de valores, de mercadorias e de futuro ou no mercado de balcão organizado, nos termos do Decreto nº 8.451/15
As alíquotas sobre as receitas financeiras haviam sido zeradas em 2004 pelo Decreto nº 5.164/04, com a consequente desoneração deste tipo de receita.
A incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras no percentual total de 4,65% foi imposta com fundamento no art. 27, § 2º, da Lei nº 10.865/04, que autoriza o Poder Executivo a graduar as alíquotas de tais contribuições até o patamar conjunto de 9,25%.
Contudo, a autorização, apesar de prevista em lei, é inconstitucional, por afrontar o princípio da legalidade tributária, consagrado no art. 150, I, da Constituição Federal. Segundo a garantia, é vedado à União instituir ou aumentar tributo por meio de qualquer instrumento normativo que não seja a lei em sentido formal, a qual é produzida pelo Poder Legislativo, observados os procedimentos específicos.
Baseada na legalidade, a jurisprudência considera inválida a delegação ao Executivo da fixação de qualquer critério quantitativo dos tributos, entendimento que abrange as alíquotas e a base de cálculo. Há precedentes, inclusive, do Supremo Tribunal Federal.
As únicas exceções ao princípio da legalidade tributária são aquelas expressamente previstas na própria Constituição Federal, elencadas no § 1º do seu art. 153 (II, IE, IPI e IOF). Essas exceções referem-se, em especial, a tributos de natureza extrafiscal, reguladores da economia, não englobando o PIS e a COFINS.
Ou seja, não há autorização constitucional para a fixação das alíquotas dessas contribuições por Decreto, sendo insuficiente a mera permissão constante na Lei nº 10.865/04.
Uma vez que as alíquotas estabelecidas pelo Decreto nº 8.426/15 traduzem verdadeira majoração das alíquotas do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras, não restam dúvidas sobre a invalidade da norma, ainda que as alíquotas estabelecidas nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, de 1,65% para o PIS e de 7,6% para a COFINS, não tenham sido ultrapassadas.
Por outro lado, a desoneração implementada em 2004 pelo Executivo havia sido válida, já que as garantias tributárias possuem por destinatários os contribuintes, sendo possível a redução dos tributos por meio de atos infralegais.
Tanto é assim que o próprio Decreto nº 5.164/04, publicado em 30 de julho de 2004, ao prever a redução, determinou o início da vigência já no dia 02 de agosto. Diversamente, ao impor, agora, o aumento das alíquotas, o Decreto nº 8.426/15, publicado em 1º de abril deste ano, observou a garantia da noventena (art. 150, III, alínea “c”, da Constituição Federal), fixando como termo inicial da produção de efeitos a data de 1º de julho.
Isto é, o próprio Executivo admite que as garantias constitucionais em matéria de tributação têm por destinatários os contribuintes.
Assim, os contribuintes tributados pelo regime não cumulativo do PIS e da COFINS e que aufiram receitas financeiras podem ingressar com ação judicial para obter medida liminar que afaste as alíquotas instituídas pelo Decreto nº 8.426/15, ainda antes do início da sua vigência.
Fernando Telini e Lucianne Coimbra Klein, advogados tributaristas da Telini Advogados Associados