As sociedades simples que tenham por objeto o exercício de profissão regulamentada podem recolher o ISS fixo ainda que constituídas sob a modalidade jurídica de sociedade limitada – Ltda. Para isso, basta que a sociedade não tenha caráter empresarial, conforme definição constante no art. 966 do Código Civil.
Normalmente, a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, fazendo com que o imposto recaia sobre o faturamento das pessoas jurídicas prestadoras de serviços. Há, porém, uma exceção a esta regra, expressa no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto Lei nº 406/68, que prevê tratamento tributário diferenciado mais benéfico para as sociedades simples profissionais. Trata-se do chamado ISS fixo, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade.
O direito ao benefício independe do tipo societário adotado para a constituição da sociedade simples, que pode ser constituída como Ltda., conforme o art. 983 do Código Civil.
A Ltda. não se confunde com o caráter empresarial, mesmo que feito o registro na Junta Comercial. A verdadeira essência da sociedade decorre da natureza e da forma da prestação dos serviços.
Para a incidência do tratamento benéfico, basta que estejam cumpridos os requisitos específicos que caracterizam a inexistência da finalidade empresária.
A sociedade deve ser uniprofissional, com serviços compreendidos no âmbito de uma única profissão. Ou seja, é necessário que o objeto social abranja serviços intelectuais em uma mesma área, estando os sócios legalmente habilitados nos órgãos fiscalizadores do exercício da profissão.
Os serviços devem ser prestados de forma pessoal pelos próprios sócios, com responsabilidade pelos atos que praticam. É fundamental que o Contrato Social contemple a sua responsabilidade pessoal e ilimitada, ficando obrigados a responder com os bens próprios pelas obrigações sociais.
O que se pode concluir é que a forma jurídica não prevalece sobre a essência da sociedade simples profissional. O Direito Tributário é regido pelo princípio da verdade real ou material, que prima pela substância, pelos fatos concretos, consistindo em corolário da legalidade.
Se a sociedade atua efetivamente sem caráter empresarial, a sua tributação deve ocorrer de acordo com esta natureza. É irrelevante a mera presença da expressão Ltda. na sua denominação social.
Portanto, comprovado que a prestação dos serviços profissionais não se configura como elemento de empresa, a partir do contrato social e dos demais meios de prova, a sociedade simples profissional constituída como Ltda. tem direito ao ISS fixo. Há precedentes judiciais favoráveis, inclusive do Superior Tribunal de Justiça.
Fernando Telini (OAB/SC 15.727) e Lucianne Coimbra Klein (OAB/SC 22.376) - advogados tributaristas, da Telini Advogados Associados - www.telini.adv.br / advogados@telini.adv.br